【央视快评】必须永远吹冲锋号

具体而言,在我国庞大的法规范体系中,诸多条文会明示某行政行为是行政处罚,即对于某某违法行为,行政机关可以给予当事人下列处罚或行政处罚:……,其后列举的行政行为即属行政处罚,如《幼儿园管理条例》第27条。

[6]参见翟国强：《中国语境下的宪法实施：一项概念史的考察》，载《中国法学》2016年第2期。宪法为法律实施创造主体和效力前提，是法律规范体系形成的根本依据。

与之相对应的是，规范对象在违反宪法或法律后所承担的法律后果分为违宪责任与违法责任。即使立法者努力克服立法怠惰，积极履行立法职责，立法在时间上也可能出现滞后，在内容上也可能出现不周延。良好的宪法实施会产生良性循环，即宪法实施促使宪法权威树立起来，宪法权威又化为公民自觉遵守宪法、维护宪法的实际行动，从而进一步推动宪法实施。[32]参见王磊：《选择宪法》，北京大学出版社2003年版，第49页。[49]参见王旭：《合宪性审查中相抵触标准之建构》，载《中国法学》2021年第6期。

而宪法实施的主要功能和价值目标则是确认国家权力运行规则，约束国家机构严格依据宪法行使权力、履行职责，保障公民基本权利和自由。而宪法监督与宪法实施的区别也正在此。正是出于上述考虑，不少学者主张以内容信息和非内容信息为标准对通信信息进行有针对性的强化保护。

通信秘密的保护对象是公民在与他人通信中所传递的思想或信息，主要包括三方面：一是通信内容，如信件内容。对于较为严重的通信权干预方式，应设定不低于通信检查三要件之严格程度的限制条件。[57]类似地，民国时期的宪法文本之所以如此重视保护通信秘密，也是出于保护通信自由的现实需要，具体而言，这是由当时采取的邮政国家专营体制所决定的。在美国，交流自由和通信秘密被美国联邦最高法院分别归入两种不同权利的名下，即言论自由（第一修正案）和不受无理搜查及扣押。

[64]参见前引[55]，瑞兹书，第68页。[98]（三）明晰通信权宪法保护的审查框架有鉴于通信自由和通信秘密在内容上相互交织、不可分割，在保护上各有侧重、相互补充的现实特征，宪法第40条在肯定性的一般宪法保护的基础上，叠加了禁止性的特别宪法保护，相应形成了一种梯度化的动态保护体系。

[75]1954年宪法改通讯自由为通信秘密，立足于私生活和个人隐私的权利诉求，是在借鉴国外经验的基础上对通信权宪法保护的重新布局，这构成我国制宪史上的一次特殊尝试。[11]此外，外部区分保护论的解释方案并非没有代价，该解释方案的成立必须以对通信权保护范围的严格解释为条件，[12]而这会导致该项权利保护范围的过早窄化，以至于损害基本权利的保护效果。通信权作为一项有着悠久历史传统的基本权利，其宪法保护问题在互联网时代受到社会各界的广泛关注。[56]参见熊静文：《通信记录的调取与通信秘密的宪法含义》，《中国法律评论》2021年第6期，第192页。

从《共同纲领》规定通讯自由，到1975年宪法和1978年宪法规定通信自由，尽管通信权的保护范围有所限缩，但权利性质是一脉相承的，即都侧重强调在国家专营背景下通信对于社会交往和交流的重要意义，也都将通信权归入表达自由的范畴之中。[62]1954年宪法第90条第1款规定了通信秘密受法律保护。一、对既有解释论的反思我国现行宪法第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。《共同纲领》则刻意消解这种区隔，通过建立起两者之间的直接关联，从性质上强化通信自由作为表达自由的本质属性：通信自由是公民在与他人交往中，通过信件、电报、电话、传真、电子邮件等方式向他人表达意愿的自由，[59]与透过外在的言语、行为来表达意愿的言论、出版、集会、结社等自由并无本质区别，因而其既可以被认为是表达自由的一项重要内容，是实现言论表达自由的重要途径之一，[60]也可以被看作是公民表达自由（包括言论自由）的延伸。

[22]参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第137页。如此一来，宪法第40条后一句就不可能是示例性规定。

于是，受法律的保护这种保护方式本身似乎就存在着是否可以解释为同时也受宪法本身的保护的问题。蒙古、朝鲜、罗马尼亚都是这样写的。

[72]彼时的波兰宪法制定于1952年，其通信权条款极有可能参考了1948年《世界人权宣言》第12条或1950年《欧洲人权宣言》第8条的立法例。应当注意到，针对通信自由的侵犯行为之所以被列入绝对禁止的范畴，主要原因在于，宪法制定之时作为通信方式的信件传递处于国家专营体制的管控之下。1949年的德国基本法仍然倾向于将通信秘密和表达自由关联起来，而非将其直接与隐私挂钩。[45]然而，这一意见最终并未被采纳，这正说明宪法第40条的双层构造乃制宪者有意为之。[40]联合国人权文件中的上述主张，也在地区性的人权文件和实践中得到遵从。[33]我国学界在继受这一概念时，采取的是一种专属立法权的视角，[34]法律保留被大体上等同于立法法（2023）第11条的规定，[35]其内涵与立法保留无异。

[96]正是出于这一实际需要，宪法第40条才将通信自由和通信秘密相结合，也才有了相应的立法保护。[93]前引[29]，蔡定剑书，第265页。

尤其是，全国人大常委会法制工作委员会（以下简称全国人大常委会法工委）两次运用宪法上的通信权条款回应查询通话详单或通讯记录的合宪性问题，[1]引发学界的激烈争论。它同时还指法律应该具备的质量，要求该法律对于相关人而言是可接触到的，并且他能根据法律预见他的行为可能导致的后果，符合法治的要求。

立法法规定的立法保留本质上是关于立法机关与行政机关之间关系的规范，是行政的一种他律机制，[37]这种保护有助于防范行政权的恣意，但对于保护公民免受立法机关的恣意侵扰则效果有限。任何组织或者个人不得以任何理由侵犯的规定包含有两个任何，表达了强烈的否定态度，这是外部区分保护论者认定宪法对通信权的保护强于其他基本权利的重要依据。

[33]参见刘志鑫：《从法律保留到法律先定》，《中外法学》2022年第6期，第1639页。这即是说，宪法第40条的前一句是一种概括性规定，后一句是对典型干预方式的禁止。[9]德国基本法舍弃了对基本权利限制作概括规定的立法模式，转而对基本权利限制作出逐项规定，由此明确了基本权利的设定应当包含保护范围和限制要件两部分。例如，外部区分保护论将宪法第40条后一句视作通信权条款的重心所在，并将其与其他基本权利条款对比，得出结论认为通信权获得了更严格的宪法保护。

此类干预方式尽管不能适用绝对禁止宪法保护，但也不宜适用低强度的宪法保护。[39]任意一词所内涵的实质性要求，在1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》中得到坚持。

[23]前引[2]，王锴文，第113页。[56]在德国，1831年的黑森州宪法将通信秘密纳入基本权利的保护范围，其后通信秘密被用来指代不受邮政当局侵扰的邮递秘密权利，这种认识一直延续至今。

同时，德国基本法根据各项基本权利的不同属性，以及被立法的随意性所破坏的可能性，对基本权利限制在程度和效果上予以限定，进而构筑起一套层级化的法律保留体系——简单法律保留—加重法律保留—不受法律保留（后两者亦可称作宪法保留）。并且，像宪法第40条这样具体细致地设定限制条件的条款，在我国宪法文本中并不多见。

现今，通信秘密属于个人隐私已成为一种常见认识，但在宪法发展史上，该认识并非主流，[55]通信秘密更多地被视为个人表达自由的一种消极面向。对条文内容作排除、例外表达的，置于句首或者条文中间，表述为除……外，……或者……除……以外，……。在实践中，立法机关参考相对禁止宪法保护原理对合法通信检查设定的三要件规定，最终设定了远较三要件规定更严格的限定条件：（1）将理由要件进一步限缩为维护国家安全和社会公共秩序，强调处置重大突发社会安全事件的需要。[2]具有代表性的观点，参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，《法学》2019年第12期，第78页以下。

持此论者不再纠结于通信权是否获得了较其他基本权利更为严格的宪法保护，而是主张基本权利的干预方式既有典型的或者比较严重的由宪法明文规定的特定干预方式，也有一般的干预或者宪法没有明确规定的干预行为。[26]参见前引[20]，彭錞文，第64页。

[72]前引[62]，韩大元书，第292页。在1789年的法国《人权宣言》中，通信秘密未被提及，主要原因是这项权利已隐含在第11条规定的书面表达个人见解的自由当中。

 摘要: 现行宪法上的通信权条款呈现为一种双层构造，其设定的宪法保护并非一般法律保留和加重法律保留，而是一般宪法保护与特别宪法保护。又如，宪法第75条规定，全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。

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